Questões relevantes sobre o contrato de adesão e a base legal do consentimento na LGPD.

Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei 13.709/18, sobreveio a obrigatoriedade da adequação das empresas públicas, privadas e pessoas físicas que tratam de dados pessoais de forma econômica, à nova norma, e neste contexto, também, a necessidade de adequação de todos os contratos. Todavia, neste artigo, trataremos somente do que se refere ao contrato de adesão.

Como é cediço, o contrato de adesão regula as relações consumeristas, e por conseguinte, adotado o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90.

SEÇÃO III

Dos Contratos de Adesão

        Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

        § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

        § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

        § 3o  Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.  

        § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Assim o contrato de adesão é o instrumento usado nas relações de consumo, confeccionado de forma unilateral pelo fornecedor, geralmente provenientes de modelos preestabelecidos, sem a possibilidade de discussão ou modificação do conteúdo, visando a celeridade do negócio jurídico proposto.

A parte contratada, adere de forma tácita todas as condições, restringindo o princípio da autonomia e da autodeterminação que se externa pela vontade do contratante/consumidor.

Diante da imposição, pode haver limitações aos direitos que, por vezes, não são expostas de forma clara, precisa e destacada, como determina a legislação pertinente à proteção de dados, o que consequentemente impossibilita compreensão, além da abusividade.

Tais contratos atualmente são usados por bancos, cooperativas de crédito, escolas, relações envolvendo a área da saúde, dentre muitos outros.

Apesar da plena liberdade de se contratar, os direitos do contratante devem ser observados, não só à luz do CDC, mas atualmente quanto à LGPD, bem como o direito Constitucional à proteção de dados pessoais trazidos pela Emenda Constitucional 115/22, assumindo maior relevância, considerando ser um direito fundamental do titular dos dados.

Com o advento da LGPD e muitas empresas ainda estarem em processo de adequação, outras ainda o fazendo de modo inadequado, uma vez desconsiderados os princípios da norma de proteção de dados, bem como a má utilização dos contratos de adesão cujas cláusulas são abusivas e limitadoras do direito do titular, é necessário que se chame a atenção quanto ao consentimento tácito, realizado por meio de um contrato de adesão.

A ideia é que o contrato de adesão, por sua forma e natureza, se contrapõe à base legal do consentimento, onde a vontade não pode ser externada, considerando o preestabelecimento das cláusulas as quais o titular é obrigado a assinar, sem qualquer possibilidade de negativa, contrariando, assim, o fundamento maior do consentimento.

No artigo 5º, inciso XII da LGPD podemos claramente observar a tradução do que é o consentimento, vejamos:

Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:

XII – consentimento: manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada;

Questiona-se: Seria legal o uso do consentimento, nos contratos de adesão, quando a própria LGPD traz em seu conceito que este deve ser a manifestação LIVRE, INFORMADA E INEQUÍVOCA, do titular, concordando com o tratamento de seus dados pessoais?

Um dos requisitos para o tratamento de dados pessoais, igualmente trazido pela referida lei, é o consentimento, conforme art. 7º, inciso I. Assim, a depender da finalidade do tratamento de dados, que para cada grupo de dados poderá ser caracterizado como pertencentes à outras bases legais, deverá haver a análise da necessidade do consentimento para que aquele tipo de dado tratado possa realmente ser utilizado sob outra ótica.

O mais importante, nesta análise, não é a caracterização de qual base legal se utilizará no contrato, mas quando a base adequada for o consentimento do titular para o tratamento de seus dados, deve este obedecer a forma estabelecida no artigo 5º, XII, ou seja, ser fornecido por escrito ou outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.

Quando se dispõe sobre a vontade, inequívoco o entendimento de que a adesão está contrária a tal dispositivo, pois inexiste a possibilidade de manifestação da vontade na aceitação de determinado tratamento de dados, bem como o aludido consentimento.

Não havendo a referida manifestação volitiva livre e inequívoca, jamais pode ser aceita qualquer cláusula que disporá deste direito, sendo abusiva e nula, uma vez que será considerado um defeito no negócio ligados ao princípio da boa-fé.

A anulabilidade da cláusula ocorrerá, assim, quando existir um vício de consentimento, no qual prevalecerá o direito do titular que poderá tomar as medidas jurídicas e administrativas necessárias.

Conforme disposto na LGPD, o controlador é quem possui o ônus probatório de que o consentimento foi obtido em conformidade com o dispositivo legal, e mais, quando se trata de consentimento, a finalidade deve ser determinada, e esclarecida, descabendo toda forma genérica para o tratamento de dados, como por exemplo, a melhor experiência do usuário, ou melhor interesse do titular.

A transparência é um dos princípios elencados no artigo 6º da LGPD, em seu inciso VI, onde prevê que deve haver a garantia aos titulares dos dados a clareza das informações, precisão e acessibilidade sobre a realização do tratamento, devendo ser cumprida a finalidade, que se destina à realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem a possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades.

Ademais, também é importante que haja compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas, de forma a não deixar qualquer dúvida no que se refere ao uso de dados pelos agentes de tratamento.

Quando o contrato de adesão permite que haja contrariedade à lei, inobservando o que concerne ao uso do consentimento, limitando a vontade, desobedecendo ao princípio da transparência, finalidade e adequação, bem como a autodeterminação informativa, restarão nulas as cláusulas contratuais.

Sob a ótica do CDC, no artigo 51, incisos I e IV, são nulas as cláusulas contratuais que impliquem renúncia de direito e estabeleçam desvantagem exagerada ao consumidor, tal cuidado deve ser observado principalmente pelos fornecedores e agentes de tratamento de dados (controladores e operadores), que, acreditando estarem amparados por um consentimento, podem vir a sofrer sanções administrativas severas, além da judicialização.

DO CONTRATO DE ADESÃO E O CONSENTIMENTO ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Outro ponto específico em contatos de adesão no qual haverá o tratamento de dados de crianças e adolescentes, é o fato da obrigatoriedade da presença do melhor interesse e do consentimento, possuindo uma forma determinada, ou seja, em destaque específico e fornecido por pelo menos um dos pais ou responsável.

O legislador especificou o destinatário dos direitos, sendo crianças, até 12 (doze) anos incompletos e adolescentes, dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) incompletos, sendo estes, menores de idade.

A proteção específica do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei 8.069/90, não afasta a proteção de outras leis, como a LGPD. Além destes direitos ainda possuem o da dignidade, preservação da imagem, identidade, privacidade, dentre outros.

Como bem preceitua o art. 18 do ECA, é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, e a exposição de dados destes, leva a situações de risco.

Na LGPD a proteção específica à criança e adolescente está inserida no artigo 14.

Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.

§ 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.

§ 2º No tratamento de dados de que trata o § 1º deste artigo, os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para .o exercício dos direitos a que se refere o art. 18 desta Lei.

§ 3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo.

§ 4º Os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares de que trata o § 1º deste artigo em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade.

§ 5º O controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.

§ 6º As informações sobre o tratamento de dados referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança.

Observa-se que apesar do legislador ter inserido a proteção ao tratamento de dados de crianças e adolescentes, os parágrafos 1º, 3º e 5º, mencionam apenas as crianças, falhando na redação. Contudo, pelo princípio da proteção, levando-se em consideração o ECA e a própria Constituição, deve-se fazer a exegese legal extensiva, face ao melhor interesse do menor.

Em outra interpretação, pode-se também considerar que na legislação Civil, determinando sobre os absolutamente incapazes, menores de 16 (dezesseis) anos, necessitando de representação em todos os atos da vida civil, estes não possuem a capacidade para a tomada de decisões.

Da análise, ainda, sobre o consentimento do adolescente, caso não necessária a forma estabelecida no parágrafo 1º (o consentimento específico e em destaque), o adolescente precisaria manifestar sua vontade, e mesmo sendo absolutamente incapaz até os 16 anos, conforme o Código Civil estabelece em seu artigo 3º, não poderia permanecer à mercê da vontade do contratante quanto ao uso de seus dados, e assim, merecendo que seja extensiva a aplicação do consentimento dos pais ou responsáveis para que haja a devida proteção, garantindo por meio de seus responsáveis de acordo com a legislação civil, a garantia dos direitos infraconstitucionais, bem como os constitucionais.

O texto legal certamente dá margem a interpretações diversas, contudo, primordial que se considere o melhor interesse e o direito constitucional à proteção do adolescente, visando impedir qualquer forma de tratamento abusivo, além do fato de o adolescente, conforme mencionado alhures, não possuir a capacidade civil, inclusive decisória, e ser parte legítima em um contrato de adesão.

A partir do equívoco legislativo e a incongruência interpretativa, no que se refere ao artigo 14 e seus parágrafos, bem como o artigo 3º do Código Civil, o responsável para dirimir a controvérsia certamente será o judiciário.

Ademais, o princípio do melhor interesse do menor, além da LGPD e do ECA, está disposto na Carta Magna de 88, em seu artigo 203:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

(…)

Seguindo a este os artigos 208, garantindo à educação; art. 227 o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Portanto, a LGPD está ligada aos Princípios Constitucionais, estando em sua essência a proteção dos dados do menor, impedindo o tratamento indevido e seus efeitos negativos.

Ainda em se tratando do consentimento nos contratos de adesão, não podem ser olvidados os dados pessoais sensíveis, que ao depender da situação, só poderão ser tratados por meio da base legal do consentimento.

DA CONCLUSÃO

Ante à análise sintetizada do consentimento nos contratos de adesão, conclui-se que é fundamental a manifestação livre, inequívoca, informada e expressa por instrumento que demonstre tal desejo do titular, estabelecidas as finalidades, além da observância dos princípios contidos na LGPD, bem como as garantias Constitucionais, sejam os dados pessoais; pessoais sensíveis ou quando do tratamento de dados de crianças e adolescentes.

Em suma, no que tange à relação contratual envolvendo dados de adolescentes, a melhor forma de protege-los, é agindo em seu melhor interesse, observando a Lei Civil vigente, bem como o ECA, a LGPD e a Carta Magna, realizando uma interpretação legal extensiva, quanto ao tratamento de dados conforme estabelecido para as crianças, até que obtenham a capacidade civil para prestar seu consentimento, e este seja válido contratualmente.

Inexistindo a forma de manifestação volitiva nos contratos de adesão, as cláusulas sobre o consentimento serão nulas de pleno direito, consideradas abusivas à luz da Lei Geral de Proteção de Dados, bem como do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição Federal.

Por fim, necessário que os contratos sejam analisados, adequados e expostos de forma transparente, compatível com as finalidades específicas, com propósitos legítimos, explícitos e igualmente específicos, tornando compatíveis o tratamento às finalidades, garantindo ao titular seus direitos advindos da LGPD e demais legislações no que se referem ao tratamento de dados, seja no meio físico ou digital, e o tratamento realizado por qualquer agente.

Dra. Tereza Cristina Machado

Especialista em LGPD; Idealizadora, Fundadora e CEO da Compliance Dados.

Referências:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm